De: Susana Solans Ballarini
Fecha: Diciembre 2010
Origen: Noticias Jurídicas
I. Introducción
Los empresarios acompañan el desarrollo de sus actividades
económicas con manifestaciones verbales o escritas acerca de las mismas,
ya sea para publicitarlas, para explicarlas o para defenderlas ante los
ataques de otros agentes sociales.
La libertad de empresa reconocida en nuestro ordenamiento por el art. 38 de la Constitución
lleva aparejada en alguna medida la facultad de realizar
manifestaciones acerca del objeto social o la actividad económica
desarrollada por un empresario, pues no existe libertad de empresa sin
posibilidad de exteriorizar la actividad económica que conforma el
núcleo duro de aquélla: la libertad de mercado conlleva necesariamente
el derecho del empresario a invertir recursos para proporcionar
información al consumidor con la finalidad de que éste último discierna e
identifique el abanico de ofertas que se le presentan.
No obstando lo anterior, manifestaciones de orden comercial quedan
además subsumidas en el tenor literal del art. 20 CE, es decir, encajan
prima facie en el ámbito de protección de la libertad de
expresión e información. Y, de hecho, en el último cuarto del siglo XX,
la práctica de algunos Tribunales Constitucionalesha reconocido su
protección constitucional, en especial, mediante la consideración de la
publicidad como uno de los discursos que integran el haz constitucional
de la libertad de expresión.
II. Concepto legal de publicidad
La Ley General de la Publicidad 34/1988, de 11 de noviembre, define la publicidad como “toda
forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica,
pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, artesanal
o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la
contratación de muebles, inmuebles, servicios, derechos y obligaciones”.
La definición que da el legislador español de publicidad es
prácticamente igual a la que se recoge en la Directiva 84/450, de 10 de
septiembre, relativa a la aproximación de las disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de
publicidad engañosa, en la que se dice que publicidad es “toda forma
de comunicación realizada en el marco de una actividad comercial,
industrial, artesanal o liberal con el fin de promover el suministro de
bienes o la prestación de servicios, incluidos los bienes inmuebles,
los derechos y las obligaciones”.
Ambos textos legales realizan una definición de la publicidad en
sentido específico referido a la comunicación comercial por ser este
tipo de publicidad la que mayores problemas jurídicos plantea en
relación con la defensa de los consumidores y usuarios y la libertad de
empresa.
A este tipo de publicidad se refiere también el Libro Verde de la
Comisión sobre las comunicaciones comerciales en el Mercado Interior, de
23 de mayo de 1996, en el que se define la comunicación comercial como “toda
tipo de comunicación que tenga como finalidad la promoción bien de los
servicios, los productos o la imagen de una empresa u organización entre
los consumidores finales o los distribuidores”.
III. Libertad de expresión e información
El derecho a la libertad de expresión se consagra, en nuestro ordenamiento, en el art. 20 de la
Constitución. Entre otros, este precepto reconoce y protege el derecho «a
expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones
mediante la palabra, el escrito, o cualquier otro medio de reproducción» y el derecho «a comunicar y recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión».
Al interpretar el sentido y alcance de esta norma, el Tribunal
Constitucional en STC 104/1986 de 17 de julio, ha señalado que el art.
20 de la Constitución «significa el reconocimiento y la garantía de
una institución política fundamental, que es la opinión pública libre,
indisolublemente ligada con el pluralismo político, que es un valor
fundamental y un requisito del funcionamiento del Estado democrático».
Así concebida, la libertad de expresión parece estar diseñada,
primariamente, como un mecanismo de protección de mensajes de carácter
político, filosófico, moral, ético, religioso, o similares; por tanto,
no parece que pueda ampararse en aquel derecho «un comerciante que va de puerta en puerta vendiendo pucheros».
Tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han mantenido que el art. 20 de la Constitución Española
no resulta aplicable a la publicidad comercial. Así, en su sentencia de
23 de septiembre de 1988, el Tribunal Supremo afirma que «la
publicidad como medio de captación de clientela no comporta el ejercicio
de una actividad comprendida como derecho fundamental en el art. 20 de
la Constitución, ya que no se produce la mera expresión de un
pensamiento, ideas u opiniones mediante palabra, escrito o cualquier
otro medio de reproducción, como indica ese precepto, sino la existencia
de una actividad profesional con la finalidad de alcanzar un provecho
material relativo a esa actividad que altera la libre competencia que
debe regirla y la defensa de los intereses de los posibles clientes que
no pueden ser inducidos a acudir a un determinado despacho profesional
en virtud de una publicidad que no es por su objeto identificable con la
de un producto industrial o comercial, por lo cual, cuando se trate de
publicidad, la norma constitucional invocada debe ser restringida en
aras de los principios aludidos que enmarcan el ejercicio de unaactividad profesional colegiada».
Por su parte el Tribunal Constitucional afirma que «el fin
mismo que caracteriza a la actividad publicitaria marca una diferencia
profunda con el ejercicio del derecho a comunicar libremente información
veraz por cualquier medio de difusión, ya que aquélla, aun siendo
también una forma de comunicación, se vincula al ejercicio de una
actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de
promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o
inmuebles, servicios, derechos y obligaciones, tal como la
define el art. 2 de la vigente Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. La
publicidad, por tanto, no es manifestación del ejercicio del derecho
fundamental ex art. 20.1 d) de la Constitución, por cuanto este derecho
da cobertura a la libre y veraz transmisión de hechos que, como ya ha
señalado este Tribunal Constitucional en diversas ocasiones, puede
permitir a los ciudadanos formar sus convicciones ponderando opiniones
diversas e incluso contrapuestas y participar así en la discusión
relativa a los asuntos públicos (...). Es el fin último de la publicidad
lo que margina, en definitiva, a esta actividad del ámbito de
protección del referido derecho fundamental».
La publicidad comercial quedaría, de este modo, fuera del ámbito
de protección del art. 20 de la Constitución. Esta ha sido la postura
que han mantenido hasta ahora los Tribunales españoles. Sin embargo,
esta concepción se ha contradecido con la posición que mantienen la
Comisión Europea de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en sus decisiones y en particular la Corte Suprema de los
Estados Unidos de Norteamérica, el Tribunal Constitucional Federal de
Alemania y el Tribunal Constitucional de Italia.
a) La doctrina de la Comisión Europea de Derechos Humanos
En virtud del art. 10 de la Convención Europea de Derechos Humanos, «toda
persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho
comprende la libertad de opinión y la libertad de comunicar y recibir
informaciones e ideas sin que pueda existir injerencia de las
autoridades públicas, y sin consideración de fronteras».En este
sentido, la Comisión Europea de Derechos Humanos ha admitido, desde un
principio, que la publicidad comercial puede verse amparada por el
derecho a la libertad de expresión, baste recordar el caso Pastor X e
Iglesia de la Cienciología (1) en que la Comisión Europea de Derechos
Humanos estimó que los mensajes de naturaleza comercial, en cuanto
tales, no están privados de la protección del art. 10 CEDH. No obstante,
estima que el nivel de protección de este tipo de mensajes debe ser
menor que el que se dispensa a la expresión de ideas de índole político o
análogo. Consecuentemente, el anuncio de la Iglesia de la Cienciología
se encontraba protegido por el derecho a la libertad de expresión. La
prohibición de utilizar determinadas expresiones en aquel anuncio
constituía, por tanto, una injerencia en este derecho. No obstante, la
Comisión Europea de Derechos Humanos estimó que esta injerencia era
necesaria en una sociedad democrática para proteger los derechos ajenos,
razón por la cual no admitió el recurso.
En el caso Casado Coca v. España (2), el Sr. Casado Coca había
abierto en 1979 un despacho de abogados en Barcelona. Para darse a
conocer ante sus potenciales clientes, comenzó a publicar diversos
anuncios en distintos diarios y revistas locales. Como quiera que esta
actividad infringía la prohibición de que los abogados hiciesen
publicidad de sus servicios, el Colegio de Abogados de Barcelona impuso
diversas sanciones de apercibimiento al Sr. Casado Coca, sanciones que
éste no recurrió. Desde octubre de 1982, el abogado publicó un pequeño
anuncio en el Boletín de la Asociación de Residentes y de Propietarios
de Valldoreix. En el anuncio figuraba únicamente el nombre del abogado,
su profesión (letrado) y su dirección y teléfonos profesionales. El
Colegio de Abogados le impuso entonces una nueva sanción de
apercibimiento. Pablo Casado Coca recurrió entonces ante el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos. En el procedimiento previo ante la Comisión
Europea de Derechos Humanos, en el que ésta debía decidir sobre la
admisión del recurso, el Gobierno español alegó que una actividad como
la desarrollada por el Sr. Casado Coca, puramente publicitaria, no se
beneficiaba de la protección del art. 10 de la Convención.
La Comisión Europea de Derechos Humanos rechazó esta argumentación con las siguientes palabras: «las informaciones de naturaleza comercial no están excluidas del ámbito de aplicación de este precepto de la Convención»
(punto 40 del informe). Consecuentemente, había existido una injerencia
en el derecho a la libertad de expresión del recurrente.
La Comisión Europea de Derechos Humanos admitió que la protección
de los derechos de estas personas constituía un objetivo legítimo según
el art. 10 de la Convención. Sin embargo, negó que la sanción impuesta
constituyese una medida necesaria en una sociedad democrática para la
consecución de aquellos objetivos. En opinión de la Comisión Europea de
Derechos Humanos, la protección de los derechos ajenos justificaría las
sanciones que se impusieran a mensajes publicitarios engañosos o
desleales (punto 58 del informe). Pero el anuncio del Sr. Casado Coca no
revestía tal carácter; se trataba de un anuncio totalmente neutro en el
que el anunciante se limitaba a difundir sus datos profesionales. Esto
llevó a la Comisión Europea de Derechos Humanos a pensar que la sanción
no había estado provocada por el contenido del anuncio (por su carácter
engañoso o desleal.
Una restricción cuasi-absoluta de las informaciones de naturaleza
comercial como la presente se compatibiliza mal, en opinión de la
Comisión Europea de Derechos Humanos, con el derecho a la libertad de
expresión y, más concretamente, con la libertad de comunicar y recibir
informaciones de toda índole. Consecuentemente, la sanción impuesta al
Sr. Casado Coca no podía ser considerada como una medida necesaria en
una sociedad democrática para la protección de los derechos ajenos.
b) La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
La posición del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sin embargo,
ha sido más dubitativa; no obstante, las últimas sentencias de este
órgano parecen indicar un claro acercamiento a las posiciones mantenidas
por la Comisión Europea de Derechos Humanos.
En el caso casado Coca v. España, con base en todos estos
precedentes, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos estima que el art.
10 resulta también aplicable en el caso del Sr. Casado Coca, ya que, si
bien los anuncios discutidos tenían una finalidad publicitaria, también
proporcionaban informaciones de gran utilidad para aquellas personas que
necesitasen asistencia jurídica, facilitando así su acceso a la
justicia. Consecuentemente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
estima que ha existido una injerencia en el derecho a la libertad de
expresión del recurrente.
Restaba por comprobar si esta injerencia era una medida necesaria
en una sociedad democrática para proteger algún objetivo legítimo. En
este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos estima que, en
determinados casos y para determinados sectores, puede resultar
necesario restringir también mensajes publicitarios verídicos y
objetivos, ya sea por la necesidad de proteger los derechos ajenos, ya
sea por las particularidades que el propio sector afectado impone. El
Tribunal muestra su convencimiento de que las sanciones impuestas al Sr.
Casado Coca no eran desproporcionadas: por un lado, la prohibición de
la publicidad de los abogados en España no era absoluta; por otro lado,
las diferentes regulaciones de la publicidad de los abogados en los
distintos Estados miembros del Consejo de Europa constituyen una prueba
palpable de la complejidad de este tema; a causa de esta complejidad, el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos estima que las autoridades
nacionales están en una mejor posición que el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos a la hora de precisar dónde se encuentra el justo
equilibrio entre los diversos intereses implicados y pese a que había
existido una injerencia en el derecho a la libertad de expresión del
recurrente, esta injerencia constituía una medida necesaria en una
sociedad democrática para proteger los derechos ajenos.
c) La doctrina de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica
Se entiende por “commercial speech” el discurso que por cualquier
forma anuncia o publicita un producto, o un servicio, con un fin de
provecho, o con un propósito de negocio. En una primera etapa, la
jurisprudencia de la Corte estadounidense consideró, sin dar mayores
razones, que esta clase de expresiones no merecía protección de la
Primera Enmienda. La Corte se pronunció en el caso Valentine c.
Chrestensen (3) en relación a la prohibición de distribuir volantes en
la vía pública con publicidad comercial; estableciendo que dicha
restricción, que habría sido inválida si el tema de los volantes hubiera
sido de naturaleza no comercial, no estaba vedad por la Primera
Enmienda cuando se refería a publicidad puramente comercial. En 1975 la
Corte reconoció que algunos aspectos de la publicidad comercial podían
merecer protección constitucional, así en el Caso Bigelow v. Virginia en
que declaró la invalidez de una ley del Estado de Virginia en base a la
cual se había condenado a un editor de un periódico en el que se había
publicado un aviso promocionando abortos legales que se realizaban en el
estado de Nueva York. La Corte consideró que no podía prohibirse la
publicidad comercial de una actividad que se encontraba amparada por la
Constitución.
No ha sido hasta el caso Virginia Pharmacy Bd. V. Consumer Council
(4) en que se consideró que la publicidad comercial gozaba de una
protección autónoma por parte de la Primera enmienda, declarándose la
inconstitucionalidad de una ley del Estado de Virginia que consideraba
ilegal que los farmacéuticos hicieran publicidad de los precios de los
medicamentos que se vendían bajo receta. La Corte señaló que la
circunstancia de que el interés del anunciante fuera meramente económico
no lo dejaba sin protección constitucional en los términos de la
Primera Enmienda. Así mismo añadió que en una economía de mercado, la
asignación de recursos, en gran medida, dependía de numerosas decisiones
económicas privadas, siendo necesario que dichas decisiones fueran en
el conjunto, inteligentes y bien informadas, lo cual era incompatible
con una situación en la que el público se hubiera mantenido en la
ignorancia. La Corte concluyó que la Primera Enmienda aseguraba el libre
flujo de información comercial siempre que fuera veraz y concerniera a
actividades legales.
A partir de este momento se inicia un proceso inverso al anterior
que llevará a reducir la tutela a la publicidad. La protección de la
Primera Enmienda es mayor para la información no comercial aunque el
Tribunal no tiene claro como deslindar ambos tipos de mensajes. Las
restricciones se basan también en la protección a los consumidores, y se
desarrollan básicamente en dos etapas.La primera es conocida por la
elaboración del Test Hudson. Se niega la protección a los
mensajes, falsos, engañosos o erróneos, aunque los tribunales son
renuentes a apreciar esta naturaleza en una comunicación. El resto de
anuncios comerciales está protegido y su limitación debe cumplir tres
condiciones: el interes gubernamental debe ser sustancial; la regulación
restrictiva tiene que dirigirse directamente a satisfacer el interés
alegado; y la restricción no puede ser más extensiva de lo necesario
para alcanzar el interés estatal. Esta última condición se interpreta
por el Tribunal Supremo en el sentido de que quién impone la limitación
debe probar que cualquier otro medio
menos restrictivo que el escogido es ineficaz para conseguir el
fin perseguido.La segunda etapa viene representada por la sentencia Board of Trustees of the University of New York v. Todd Fox (5) que reinterpreta la última condición del Test Hudson.
Ya no es necesario emplear el medio menos restrictivo de los posibles,
sino que debe existir una concordancia razonable entre la medida dictada
y el interés gubernamental que se intenta satisfacer, esto es, el
principio de proporcionalidad. La jurisprudencia americana posterior
continúa en esta línea.
d) La doctrina de la Corte Constitucional Italiana
En Italia hay unanimidad en que el artículo 41, referido a la
libre iniciativa económica, es aplicable a la publicidad. Las
discrepancias surgen al examinar si la libertad de expresión, recogida
en el artículo 21, tutela también este tipo de mensajes.
Una tesis niega que la libertad de expresión proteja a la
publicidad, lo que permitiría explicar los amplios límites a que está
sujeta esta actividad. En su apoyo se destaca que este tipo de mensajes
no responden al contenido ni a la finalidad que se tutela en el artículo
21; además se argumenta que la información publicitaria persigue la
acción, mientras que la comunicación protegida constitucionalmente sólo
promueve la libre formación de opinión; y finalmente, que la publicidad
puede ser valorada como una mercancía.
Los partidarios de la tesis opuesta consideran a la publicidad, en
cambio, como una manifestación más del pensamiento, pues los mensajes
de esta naturaleza contienen información y opinión. Además, esta
actividad es de indudable interés público. Las prohibiciones
establecidas por el artículo 21 serán legítimas siempre que se dirijan a
regular por ley el derecho a realizar publicidad y no a impedirlo, y
siempre que encuentren fundamento en derechos constitucionales como las
buenas costumbres, la moral, y la salud pública. El principio de
proporcionalidad debe presidir esta concordancia. Respecto al artículo
41, un nutrido grupo de autores sostiene que la publicidad es una
manifestación ligada a una actividad económica. Esta doble naturaleza
legitima la introducción de numerosas limitaciones y autorizaciones
previas con base constitucional. No obstante, la principal aportación de
este sistema es considerar como regla general que cuando una actividad
económica se encuentre sujeta a una restricción, su publicidad se
hallará sometida al mismo límite.
e) La doctrina del Tribunal Constitucional Alemán
En las primeras sentencias sobre la materia dictadas por el BVerfG
en la decada de los setenta, se entendía que las regulaciones que
prohibían o limitaban la realizacion de publicidad, a profesionales
liberales, suponían una injerencia a la libertad de empresa reconocida
por el Art. 12 Abs. 1 de la Grundgesetz (GG)302 y no a la libertad de
expresion (Art. 5 Abs. 1 GG303). La manifestación más clara en este
sentido es la sentencia del BVerfG de 10.12.1975 (BVerfGE 40, 371), que
declaró inconstitucional por violar la libertad de expresión una norma
que prohibía toda forma de comunicación comercial que utilizara un
vehículo como soporte publicitario. Según el BVerfG, la norma perseguía
la finalidad legítima de regular la ordenación y la seguridad del
tráfico, pero era desproporcionada.
El BVerfG confia prima facie en la bondad de la regulación o de la
autorregulación de la publicidad llevada a cabo por profesionales de
tal forma que la protección de la salud, la salvaguarda de la imagen y
la reputación de la profesión o la defensa de la lealtad en la
competencia constituyen fundamentos suficientes para legitimar la
restricción a la libertad de empresa siempre que: a) las medidas
restrictivas sean proporcionadas y b) estén justificadas, esto es,
coadyuven a la consecución del interés público de forma directa (6). En
definitiva, el BVerfG ofrece un amplio margen de maniobra al legislador
para que determine que reglas concretan mejor el interés público y, por
lo general, los tribunales son reacios a estimar los recursos de amparo
por violación de la libertad de empresa en materia de publicidad.
El BVerfG ha venido considerando que las restricciones a la
publicidad de profesionales suponen únicamente una injerencia, las más
de las veces constitucional, en la libertad de empresa de los afectados.
No obstante, en un
segundo estadio iniciado a partir de 1985, el TC alemán consideró
que en ocasiones la aplicación de la normativa sobre publicidad de
profesionales vulneraba, además de la libertad de empresa, la libertad
de expresión. Nos estamos refiriendo a los supuestos de publicidad
encubierta esto es, la consideración como ilícita o como desleal de la
aparición del profesional en un medio de comunicación por entender que
la finalidad perseguida era la promoción disimulada de sus servicios
profesionales (7).
IV. Análisis de la sentencia del TS Sala Civil pleno nº 860/2009 de fecha 15 de enero de 2010
Consulte el texto íntegro de la sentencia: http://sentencias.juridicas.com/docs/00318208.html
Por la Asociación de Usuarios de la Comunicación (AUC) se
interpuso demanda de juicio de menor cuantía frente a MITSUBISHI MOTORS
CORPORATION AUTOMÓVILES ESPAÑA S.A. como consecuencia del anuncio
publicitario emitido para promocionar la venta de un vehículo alegando
que su contenido constituía un atentado contra la dignidad de las
personas incitaba a sus destinatarios a la violencia o al menos a llevar
a cabo comportamientos antisociales pues escenificaba la comisión de un
acto reprochable desde aquel punto de vista y tipificado penalmente
como ilícito.
Se fundamentaba básicamente en los arts. 3 a) y e) de la LGP y 8, ordinal primero de la Ley 25/1994, de 12 de julio
por la que se incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva
89/552/CEE, tal y como quedó redactado por la Ley 22/1999 de 7 de junio.
La demandada alegó razones de fondo sobre el contenido y
significado del anuncio, así como su jurídicamente trascendente
inspiración humorística.
El Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Madrid resolvió que el
anuncio publicitario era ilícito por contravención de la normativa legal
..“resulta atentatorio a la dignidad humana la presentación de
patrones compulsivos de conductas relativas a la tenencia o adquisición
de bienes y productos que resultan ser merecedores de reproche penal ", aunque añadió que " la
presentación de un ilícito penal como comportamiento inherente a la
tenencia de bienes muebles afecta a los intereses generales de la
población, cuyos intereses tutela la mencionada norma legal "y
condenó a la demandada a cesar la campaña publicitaria que difundía
dicho mensaje así como a abstenerse en el futuro de efectuar publicidad
análoga a la del referido anuncio, y a publicar y difundir a su costa la
sentencia.
La sentencia fue recurrida en apelación siendo confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid.
El anuncio de que se trata está contenido en una película de breve
duración, en cuya proyección se ve como un hombre, de mediana edad y
con apariencia de alto ejecutivo de la empresa titular del recinto,
camina por el interior de un garaje subterráneo y observa un vehículo
aparcado bajo un cartel con la palabra " director general ". En ese momento se oye la voz de una persona fuera de escena decir " ¿Has
visto el coche del nuevo director general? ¡Es impresionante el coche
del nuevo director general! ¡ Cómo me gustaría probar el coche del nuevo
director general! ". Seguidamente, el protagonista de la película
se acerca al citado vehículo, deposita en el suelo un maletín que lleva
en la mano, extrae de él un objeto punzante y lo clava en las ruedas de
aquel, que se desinflan inmediatamente. Finalmente, dicho individuo sale
del garaje dentro de otro automóvil que se hallaba detenido en un lugar
destinado, según otro cartel, al " presidente ", mientras la antes mencionada voz manifiesta que es " regla número uno de los negocios " la consistente en que " el director general nunca debe comprarse un coche mejor que el del presidente ".
Al margen de las cuestiones procesales alegadas y que han sido
desestimadas, el objeto del recurso de casación interpuesto por
MITSUBISHI CORPORATION AUTOMÓVILES ESPAÑA S.A. se basa en la vulneración
del art. 20, apartado 1, letras a) y b) de la CE al entender que los
Tribunales no han tenido en cuenta, por haber fraccionado los distintos
componentes estructurales del mismo, el tono humorístico en que se
inspiraba toda la secuencia, ni el carácter intencionadamente ridículo
con el que se diseñó la actuación del personaje principal del anuncio,
visible y evidente a los ojos de un destinatario cualquiera. Se alega
también la limitación improcedente de los derechos fundamentales, a los
que llevaba la conclusión judicial.
En la sentencia se introduce la posibilidad de adscribir el
mensaje publicitario al marco de protección que las normas
constitucionales de las sociedades democráticas reconocen a las
libertades de información, opinión y creación artísticas. Y en este
sentido se analiza de forma comparativa la jurisprudencia de la Corte
Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica en la que se reconoce que
la publicidad no es extraña al ámbito de protección ofrecido por la
Primera Enmienda, pudiendo soportar medidas restrictivas siempre que
sean necesarias para el interés público y razonablemente proporcionadas;
la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que
se reconoce que el art. 10 CEDH es aplicable a informaciones de carácter
comercial o incluso a los mensajes publicitarios difundidos por cable y
la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
en la que se recoge que “cuando el ejercicio de la libertad no
contribuye a un debate de interés general, el control se limita a un
examen del carácter razonable y proporcionado de la injerencia, que es,
lo que sucede con el uso mercantil de la libertad de expresión, en
particular en un ámbito tan complejo y fluctuante como la publicidad”.
Se recoge así mismo que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 2 de la Ley 34/1988
la publicidad constituye una forma de comunicación realizada con fines
de promoción de la celebración de contratos sobre bienes o servicios,
pudiendo tener un contenido informativo o integrado por ideas u
opiniones o ambos a la vez, con una relevancia cada vez mayor en el
proceso de toma de decisiones en el mercado por parte de quienes son sus
destinatarios, de modo que trasciende incluso del ámbito propio del
consumo y la competencia.
De esta forma el Tribunal Supremo supera la postura que había
venido manteniendo hasta el momento ampliando el reconocimiento de la
actividad publicitaria como una manifestación del ejercicio de la
libertad de empresa siendo que su finalidad no se concreta únicamente en
los que tradicionalmente se habían considerado asuntos públicos por lo
que entiende no está justificado, el negar a los mensajes comerciales
acceso al ámbito de regulación cuyo núcleo representa el artículo 20 de la Constitución Española.
Añade así mismo que entender que según la materia que fuera objeto
de la publicidad ésta pudiere quedar amparada en el art. 20 CE
supondría una clara inseguridad jurídica habida cuenta que existen
diferentes categorías de mensajes comerciales algunos con alto interés
informativo para el consumidor y otros con escaso valor aparente pero
que contribuyen a que el consumidor decida acerca de un producto y en
definitiva esté mejor informado.
Reconoce el Tribunal Supremo de forma expresa, y por primera vez,
que la publicidad se encuentra amparada dentro del ámbito del art. 20 CE
estando sujeta a los límites o restricciones que legítimamente se le
impongan.
En este sentido, la restricción debe estar justificada, ya por
imponerla la regulación constitucional del propio derecho o la
concurrencia con él de otros igualmente fundamentales, ya por perseguir
fines legítimos según el ordenamiento constitucional; debe ser idónea o
adecuada para contribuir a la obtención del fin que la legitime; y
finalmente deberá ser proporcionada, desde el punto de vista del
contenido esencial del derecho restringido, cuyo necesario respeto opera
como límite de los propios límites.
El Alto Tribunal concluye manifestando que el mensaje publicitario
prohibido exteriorizaba y hacía llegar a sus destinatarios una
información relativamente útil, mediante la proyección de una escena con
algún grado de creatividad, cuyo núcleo lo constituía una reacción
provocada por la envidia y, en sí, sancionada penalmente. Sin embargo,
la naturaleza ridícula de la situación, su contenido jocoso, el
contraste y la incongruencia entre la aparente seriedad del personaje
principal del anuncio y su absurda reacción, convierten al mismo en
inocuo e intrascendente.
En conclusión, se constata la realidad de una injerencia
innecesaria en defensa de un bien – la dignidad de la persona - que no
había sido lesionado ni amenazado.
V. Conclusiones
A partir del reconocimiento realizado por el Tribunal Supremo de
la publicidad como una manifestación de la libertad de expresión y de
información amparada por el art. 20 de la CE, cabe esperar que toda
información contenida en un mensaje publicitario solo pueda ser
susceptible de sufrir limitaciones o restricciones cuando éstas sean
idóneas (en el sentido de adecuadas para contribuir a la obtención del
fin que las legitima) y proporcionadas (desde el punto de vista de
contenido esencial del derecho restringido), como textualmente se señala
en la sentencia.
Es decir, cualquier restricción deberá ser necesaria para el interés público y razonablemente proporcionada.
En este sentido recuerda la Sala que negar la posibilidad de que
los mensajes publicitarios tengan acceso al ámbito de regulación del
art. 20 de la Constitución Española sería contrario al principio general
que preside nuestro ordenamiento jurídico y que es precisamente, que
los Tratados forman parte del mismo, por lo que la interpretación que se
realice de la norma aplicable debe ajustarse al espíritu de los
Tratados que conforman nuestro derecho.
A esta conclusión llega la Sala tras un análisis sistemático que
del tema se hace tanto en la doctrina de la Comisión Europea de Derechos
Humanos, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de la Corte Suprema
de los Estados Unidos de Norteaméricade la Corte Constitucional Italiana
y del Tribunal Constitucional Alemán donde de forma mucho más avanzada
se ha reconocido el valor del mensaje publicitario como forma de
proporcionar información sobre bienes, productos o servicios a todo
consumidor a fin de que pueda éste formarse una opinión y emitir la
correspondiente decisión teniendo en cuenta que dichas informaciones son
susceptibles de ser limitadas siempre que la injerencia sea
justificada, idónea y proporcionada.
Todo ello, lleva al Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo a
concluir en resolución del recurso de casación e infracción procesal
presentado que la publicidad debe ser considerada como una manifestación
de la libertad de información o de expresión, amparada en el artículo
20 de la Constitución Española sujeta únicamente a los límites o
restricciones legítimas.
